Poder Normativo das Agências Reguladoras

1.1. A Separação dos Poderes e as Agências Reguladoras

Como já foi explicado, as agências reguladoras, autônomas no exercício das competências dos setores que lhes cabem, incorporam uma série de poderes normativos, fomentadores, investigativos e de fiscalização e repressão, dando a elas competências para estabelecer normas nos setores por elas fiscalizado, bem como resolver controvérsias que possam surgir no cumprimento, ou descumprimento de tais normas. Desta forma, surge a discussão, já exibida, da interferência das agências reguladoras na separação dos três poderes.

Vale, entretanto, observar que a separação dos poderes sempre teve o objetivo de garantir à sociedade um equilíbrio entre as funções normativa, judiciária e executiva do Estado, evitando que todo o poder se concentrasse em um só ente, e garantindo os direitos e liberdades individuais. Ocorre que tal visão não pode ser limitada à visão dogmática da divisão pura e simples diante da atual sociedade que, em constante evolução, torna-se mais dinâmica e complexa com o passar dos anos, necessitando cada vez mais de maior dinamismo também por parte dos entes do Estado, que muitas vezes acabam sobrecarregados em suas funções.

Além disso, a complexidade dos setores que necessitam de regulamentação, fiscalização e decisão de conflitos também aumenta, deixando aqueles que deveriam exercer tais funções muitas vezes prejudicados ou pela falta de conhecimento nas diversas áreas sociais atuais, ou pelo excesso de demanda atual.

Desta maneira, devemos ver as agências reguladoras não como órgãos que desrespeitam a separação dos poderes, mas na verdade auxiliam a sociedade, fortalecendo o Estado, e facilitando a vida da sociedade como um todo, uma vez que, por serem especializadas em setores e áreas específicas, possuem capacidade técnica para lidar melhor com os desafios crescentes encontrados nestes setores, além de afastar a possibilidade de influência política nas decisões necessárias para a sociedade, uma vez que lidam, em sua grande maioria, com serviços extremamente essenciais. Neste sentido, Alexandre de Aragão afirma:

Podemos afirmar que as competências complexas das quais as agências reguladoras independentes são dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública Central, alcançam, com melhor proveito, o escopo maior – não meramente formal – da separação dos poderes.[1]

Conclui-se, portanto, que as agências reguladoras não ferem o princípio da separação dos poderes, pelo contrário, se enquadram nele na atual fase da evolução do Estado de Direito, contribuindo para a descentralização do poder, objetivo principal da separação em si, e auxiliando, ainda, no alcance dos objetivos da sociedade como um todo de maneira mais dinâmica e eficaz.

1.2. Descentralização Normativa

A necessidade da descentralização normativa existente se deve ao fato de que, a pluralidade dos setores, cada vez mais complexos da atual sociedade passou a necessitar de normatização mais específica.

Anteriormente, o próprio Legislativo elaborava regulações específicas destinadas a certas necessidades jurídicas, o que é notável, por exemplo, na legislação trabalhista, ou mesmo nas legislações do direito civil resultantes de leis fora do próprio código. Entretanto, o Legislativo, por carecer de especialização técnica em determinados setores e, também, por ser um poder essencialmente político, passou a ter dificuldades de regulamentar as áreas, atualmente regulamentadas pelas agências reguladoras, que necessitam de uma regulação rápida e constante, tendo em vista sua rápida mudança, bem como sua importância social, o que é impossível junto ao demorado processo do Legislativo.

Desta forma, a descentralização normativa se deve, atualmente, pela criação das agências, independentes, e dotadas de especificidade técnica, capazes de suprir a necessidade dos diversos setores, bastante específicos, que encontramos na economia e na sociedade.

Além disso, vale ressaltar que o poder regulamentar, normalmente exercido pelo Chefe do Executivo, não deve ser exclusivo, uma vez que, compondo o Poder Executivo, as agências tem que ter o poder de regulamentar, principalmente pelo caráter técnico, sempre criando normas subalternas à lei.

1.3. Legalidade e Regulação

A questão da legalidade também trouxe dúvidas em relação ao poder normativo das agências, uma vez que este estaria concorrendo com o poder Legislativo na criação de normas. O princípio da legalidade, em si, sempre teve o objetivo de proteger a sociedade de atos arbitrários e abusivos, obrigando que toda medida jurídica fosse mera decorrência de lei. Desta maneira, pensou-se que atos emanados das agências, fundados em regulamentos que elas próprias criaram, seriam um descumprimento de tal princípio, uma vez que, apesar de serem atos administrativos, não decorreriam de lei, mas sim de regulamento feito pela Administração. Ocorre que esse pensamento deve ser expandido de forma a analisar se as normas emanadas das agências respeitam o devido processo legal e, principalmente, não incorram em contradição com a lei em si, indo de encontro com a necessidade da sociedade, de forma eficiente, mas jamais ilegal.

2. Poder de Fiscalizar e Sancionar e Julgar

O poder (dever) de fiscalização é previsto em todas as leis que instituíram agências reguladoras no Brasil, seja a atividade regulada um serviço público delegado, exploração de um monopólio estatal, ou mesmo setores da atividade privada.

A fiscalização objetiva garantir que a atividade esteja sendo executada conforme os normatizações, mas também em cumprimento da lei e de forma não prejudicial à sociedade.

Logicamente o ato de fiscalização deve estar revestido de legalidade e, caso seja encontrado algum descumprimento normativo ou ato ilícito, a agência reguladora tem também o poder de aplicar sanções administrativas, que como qualquer sanção dessa natureza, devem estar revestidas de legalidade, além de serem motivadas e proporcionais à infração cometida, e também respeitarem o devido processo, ampla defesa e o contraditório.

As leis instituidoras das agências reguladoras definem também que estas tem competência para dirimir conflitos que possam surgir nas atividades por elas reguladas. Tal julgamento feito pelas agências, ao contrário do tradicional feito pelo Judiciário, busca não somente solucionar a lide presente, mas também auxiliar na evolução e desenvolvimento das relações entre todos os participantes da atividade, sejam estes consumidores, os que exercem de fato a atividade, a própria agência, e o Poder Concedente.

No Brasil, grande parte das agências tenta sempre solucionar discussões de maneira amigável, entretanto isso não pode ser confundido com mera notificação das reclamações que recebe àquele que deu causa a reclamação. Deve ser feita análise do caso, e, havendo motivação, deve ser tomada atitude repressiva por ato sancionatório.

Existe hoje a discussão acerca da aplicabilidade da arbitragem para a solução de conflitos entre agências e agentes econômicos. Por se regularem, em sua maioria, serviços públicos, os interesses tutelados das agências são indisponíveis, dessa forma, o uso da arbitragem só será cabível caso haja autorização expressa em lei. Isto já ocorre para a ANP, conforme o artigo 20 da lei nº 9.478/97:

Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.

A lei nº 10.233/01 prevê, também, que ANTT e ANTAQ, em seus contratos de concessão, podem estabelecer regras de solução de conflito, inclusive através da arbitragem.

3. Efetiva atuação das Agências Reguladoras na Economia

A atuação das agências reguladoras em casos concretos é de fácil percepção, por conta da grande influência que estas exercem nos setores da economia que regulam, bem como em serviços essenciais para a sociedade em geral. Não é incomum vermos nos veículos de comunicação notícias envolvendo a atuação das agências exercendo suas funções na regulamentação econômica.

Podemos citar, por exemplo, as inúmeras denúncias da ANP visando repressão aos cartéis de postos de combustíveis, um crime que atenta contra os consumidores, a ordem econômica e livre concorrência, algo que, por lei, a agência deve combater, uma vez que no artigo 1º, XI da lei que a instituiu é definido que é atribuição da ANP fomentar a livre concorrência.

Além disso, é dever da ANP garantir os preços justos, que são acompanhados semanalmente por meio de levantamentos de preços e margens de lucro, bem como a qualidade dos combustíveis à venda para a população, também fiscalizados pela agência, claros exemplos de defesa do consumidor.

A ANP, atua na fiscalização através do acompanhamento periódico, bem como a requerimento do judiciário, Ministério Público e PROCON, dos preços e qualidades e envia relatórios ao CADE, para que processe as denúncias feitas em decorrência da fiscalização e condene no caso de constatação do crime econômico a multas que podem chegar até 30% do faturamento anual da empresa. No processo administrativo do CADE, nº 08012.007515/2000-31, julgado em 2003, após denúncia feita pela ANP, decidiu da seguinte maneira:

O Tribunal, por unanimidade, considerou os Representados como incursos no art. 20, inciso I, c/c o art. 21, inciso II da Lei nº 8.884/94, impondo multa ao Minaspetro, com fundamento no art. 23, inciso III da mesma lei, no valor de R$ 243.000,00, além de outras cominações, bem como, nos termos do art. 23, inciso II, da Lei nº 8.884/94, aplicou multa ao Sr. Paulo Miranda Soares, de dez por cento do valor da multa imposta ao Minaspetro, perfazendo R$ 24.300,00, além de outras cominações, nos termos do voto do Relator.[2]

A ANP também interdita e autua diversos revendedores de combustíveis flagrados vendando combustíveis e lubrificantes fora das especificações (que são, também definidas pela agência), garantido assim, a proteção ao consumidor.

A ANATEL, atuando em todo segmento de telecomunicações do Brasil, e visando também a defesa da concorrência e dos direitos dos consumidores, por mais de uma vez já impediu que aqueles regulados por ela oferecessem certos serviços em virtude da baixa qualidade. Em 2009 por exemplo, através do processo nº 53500.011781/2009, a agência proibiu que a empresa Telefônica oferecesse seu serviço de internet rápida speedy, devido à baixa qualidade do serviço. A proibição duraria até que a qualidade fosse reestabelecida, e a empresa seria autuada, em caso de descumprimento, no valor de 15 milhões de reais e mais mil para cada assinatura vendida. Tal decisão foi Publicada no diário Oficial da União no dia 22 de junho de 2009, conforme podemos ver nas considerações finais extraídas:

Considerando o que consta nos autos do processo n.º 53500.011781/2009; e

Considerando deliberação tomada em por meio do Circuito Deliberativo n.º 1.779, de 9 de junho de 2009, resolve:

I) DETERMINAR à Telecomunicações de São Paulo S/A que apresente, em até 30 (trinta) dias, contados da notificação desta decisão, Plano para garantir a fruição e a disponibilidade do Serviço de Comunicação Multimídia comercializado como "SERVIÇO SPEEDY", nos índices contratados pelos seus assinantes, na forma do disposto no art. 47, II, do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução n.º 272, de 2001, inclusive planejamento de contingência, gerenciamento de mudanças, implantação de redundância de redes e sistemas críticos, planejamento operacional e cronograma, que indique data a partir da qual estejam implementadas medidas que assegurem a regularidade do serviço;

II) DETERMINAR à Telecomunicações de São Paulo S/A que suspenda a comercialização do Serviço de Comunicação Multimídia denominado como "SERVIÇO SPEEDY", a partir da data de notificação desta decisão até que a empresa declare que foram implementadas medidas que assegurem a efetiva regularização do serviço e que a Anatel a comprove;

III) DETERMINAR à Telecomunicações de São Paulo S/A que informe aos interessados na aquisição do Serviço de Comunicação Multimídia comercializado como "SERVIÇO SPEEDY", enquanto perdurar a determinação contida no item "II", o seguinte: "em razão da instabilidade da rede de suporte ao SERVIÇO SPEEDY, a Anatel determinou a suspensão, temporariamente, da sua comercialização";

IV) DETERMINAR à Telecomunicações de São Paulo S/A que forneça esclarecimento às reclamações pertinente à fruição do Serviço de Comunicação Multimídia comercializado como "SERVIÇO SPEEDY", pendentes de respostas no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da data de notificação desta decisão;

V) FIXAR multa de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), pelo descumprimento das determinações contidas nos itens I, "III" e "IV", e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada acesso do "SERVIÇO SPEEDY" comercializado, pelo descumprimento da determinação contida no item "II", sem prejuízo das demais penalidades decorrentes de eventuais procedimentos que venham a ser instaurados;

VI) NOTIFICAR a Telecomunicações de São Paulo S/A para conhecimento e cumprimento deste Despacho, nos termos do parágrafo único do art. 72 do Regimento Interno da Anatel, ressaltando que deverá ser enviando à Anatel relatório detalhado com as providências adotadas, nos prazos correspondentes. [3]

A ANATEL também atua na repressão de radiodifusão não autorizada (rádios piratas), na homologação de aparelhos de transmissores e receptores de sinal de rádio e telefonia móvel, definindo qual qualidade e tipo de sistema deve ser implantado pelas operadoras, bem como na concessão de banda de tecnologias de transmissão novas para as operadoras de telefonia móvel. Atua ainda na homologação de aparelhos celulares a serem vendidos no Brasil, bem como aparelhos de comunicação em geral a disposição dos consumidores, visando sempre um controle de qualidade.

A ANEEL, atuando na regulação do sistema de energia elétrica, também influência a economia, pois, além de atuar em licitações no setor, garantindo portanto a concorrência, atua, em conjunto do Ministério de Minas e Energia para fomentar o uso e desenvolvimento de fontes alternativas de energia elétrica, através do Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), instituído pelo Decreto nº 5.025, de 2004, o que, além de incentivar o setor econômico como um todo, auxilia também na preservação ambiental e na diversificação da matriz energética nacional, garantindo mais segurança no abastecimento desse essencial serviço.

A ANTT, por sua vez, atuante na concessão, permissão e autorização de serviços referentes a ferrovias, rodovias (federais) e a exploração desses serviços por particulares, bem como o transporte coletivo de pessoas influencia diretamente tais setores da economia, garantindo, através de licitações, a concorrência e a maior qualidade dos serviços para a sociedade.

A ANTAQ, assim como a ANTT, atua nas concessões e permissões de serviços de transportes, porém no âmbito aquaviário. Além disso, trabalha no fomento do aprimoramento da malha portuária nacional, tornando-a mais competitiva.

A ANVISA, importante órgão regulador, uma vez que lida com serviços extremamente delicados em relação à saúde da população, atua na permissão, controle, e proibição de venda de diversos medicamentos, alimentos e também do tabaco e álcool. Através de constante fiscalização é capaz de encontrar riscos à saúde e, muitas vezes, impedir que o produto chegue ao consumidor. Por vezes também atua na retirada dos produtos do mercado, visando a proteção do consumidor. Recentemente suspendeu a venda de solução bucal vendida pela empresa Colgate, por esta conter níveis acima do tolerado de uma bactéria nociva. A publicação do despacho se deu no dia 22 de outubro de 2014, conforme consideração final extraída:

Considerando o comunicado de recolhimento voluntário encaminhado pela empresa Colgate-Palmolive Industrial Ltda., em razão de detecção de níveis microbiológicos acima dos limites preconizados pela Anvisa para a bactéria Burkholderia cepacia para os lotes (L) 4053BR122C, (L) 4054BR121C, (L) 4054BR122C, (L) 4055BR122C, (L) 4056BR122C, (L) 4057BR121C e (L) 4057BR122C do produto COLGATE PERIOGARD SEM ÁLCOOL SOLUÇÃO BUCAL - 250 ml, resolve:

Art. 1º Determinar, como medida de interesse sanitário, em todo o território nacional, a suspensão da distribuição, comercialização e uso dos lotes (L) 4053BR122C, (L) 4054BR121C, (L) 4054BR122C, (L) 4055BR122C, (L) 4056BR122C, (L) 4057BR121C e (L) 4057BR122C, fabricados entre 21 e 26 de fevereiro de 2014, do produto COLGATE PERIOGARD SEM ÁLCOOL SOLUÇÃO BUCAL 250 ml, produzido pela empresa Colgate-Palmolive Industrial Ltda. (CNPJ: 03816532/0001-90).

Art. 2º Determinar que a empresa promova o recolhimento do estoque existente no mercado relativo ao produto descrito no art. 1º.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. [4]

Nota-se aqui a clara intenção de proteção à saúde, bem como aos direitos do consumidor, e a evidente preocupação com a qualidade dos produtos relativos à higiene bucal.

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[1]. ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico.3ª Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro 2013 p. 410

[2] ADI 4277/DF. Relator: Min. Ayres Britto. Julgamento em: 05/05/2011 e publicado no DJE em: 14/10/2011.

[3] Diário Oficial da União 22/06/09, seção 3, p.51

[4] Diário Oficial da União. Seção 1. P.40